4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu Çerçevesinde İhtiyati Tedbir
GİRİŞ
Tahkim, taraflar arasındaki uyuşmazlıkların, yine tarafların kendi istek ve görüşlerine göre seçtikleri hakem ya da hakem kurulu tarafından çözüm kavuşturulduğu alternatif bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Tahkim usulü, özellikle uluslararası ve ticari uyuşmazlıkların çözümünde, taraflara genel mahkemelerin aksine daha hızlı, taraf gizliliğinin sağlandığı ve daha az maliyetli bir çözüm yolu sunmasından ötürü tercih edilme oranı giderek artmaktadır. Böyle bir kurumun sunmuş olduğu imkanların yanında elbette olumsuz yanları da bulunmaktadır. Söz konusu avantajlarının yanında tahkim yargılamasının etkili bir şekilde yürütülebilmesi için taraf haklarının korunması ve uyuşmazlığın esasına ilişkin nihai karar verilene kadar geçen sürede doğabilecek zararların önlenmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda, geçici hukuki koruma tedbirleri, tahkim yargılamasının söz konusu avantajları sağlayarak nihai amaca ulaşmasında önemli bir kavram olarak karşımıza çıkmaktadır. Geçici hukuki koruma tedbirleri, tarafların dava sonucunda elde etmek istedikleri hakları korumak ve yargılama sürecinde meydana gelebilecek zarar ve hak kayıplarını önlemek amacına hizmet etmektedir. Ancak bu alanda taraf serbestisine dayanarak sadece hakemlerin yetkili kılınması, taraf iradesine, tahkim yerinin hukukuna ve ulusal düzenlemelere bağlı olarak değişiklik gösterebilmektedir. Özellikle ulusal hukuklarda mahkemelerin geçici hukuki koruma tedbiri kararı verme yetkisi ile hakemlerin yetkileri arasındaki sınırlar, tartışmalara yol açmaktadır.
Bu çalışmanın amacı, tahkim yargılamasında geçici hukuki koruma tedbirlerinin önemini, hukuki dayanaklarını ve uygulama alanlarını incelemektir. Geçici hukuki koruma tedbirlerine tarihsel anlamda hayat veren kavramlar etimolojik olarak ele alınacak ve genel mahkeme yargılamaları ile hakem yargılaması arasındaki farklar açısından değerlendirilecektir. Ayrıca, Türk hukukunda geçici hukuki koruma tedbirlerine ilişkin düzenlemeler ele alınarak, hakemlerin ve mahkemelerin yetkileri arasındaki ilişki değerlendirilecektir. Bu konu özelinde, geçici hukuki koruma tedbirlerinin, tahkim yargılamasının etkinliğine sağladığı katkılar, bu süreçlerde izlenen usuller ve tarafların haklarını koruma açısından taşıdığı önem ortaya konulacaktır.
I.GEÇİCİ HUKUKİ KORUMA TEDBİRİ
A.Genel Olarak
Tahkim, mahkemelerin yapmış olduğu yargılama sisteminden farklı olarak, uyuşmazlık konusu olay ile bağlantısı olan tarafların kendi istek ve görüşleri doğrultusunda birlikte karar verdikleri hakem olarak adlandırılan kişiler tarafından gerçekleştirilen özgün bir metot olarak karşımıza çıkmaktadır1. Tahkimin uluslararası boyutta kabul edilen tanımı ise Akıncı’ya göre “taraflar arasındaki uyuşmazlığı yine taraflarca kendisine verilmiş olan yargılama yetkisini kullanarak çözen ve hakem adı verilen şahıslarca yürütülen özel bir yargılama biçimi” şeklindedir2.
Tahkim yargılaması zaman içerisinde ulusal ve uluslararası alanlarda giderek talep gören bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olmuştur. Özellikle uluslararası uyuşmazlıklarda ve ticari uyuşmazlıklar konusunda tercih edilmektedir. Tahkim yargılamasının giderek daha çok tercih edilmesinde uluslararasılık unsurunun yanında genel mahkemelerde yapılan yargılama sürelerinin uzun olması, tarafların genel mahkemeler nezdinde görülen uyuşmazlıklarda uyuşmazlıkların sulh ile çözülme oranının düşük olması ve yargılama sonucunda verilen kararların icrası aşamasında yaşanan problemlerin etkisi büyük olmuştur3. Genel mahkeme yargılamasında bulunan bu problemlere alternatif olarak ortaya çıkan tahkim yargılaması süreç içerisinde gelişim göstermiş ve gelmiş olduğumuz noktada uluslararası ve ticari nitelik taşıyan uyuşmazlıklar konusundan taraflarca çok tercih edilen bir uygulama halini almıştır. Sunmuş olduğu alternatif çözüm yöntemleri olmasına karşılık ulusal yargılama sistemlerinden tamamen farklılaşan bir uygulama olduğu söylenemez. Ulusal mahkeme yargılamasında karar verici konumunda rol alan hakimler ile tahkim yargılamasında karar verici konumunda rol oynayan hakimler arasında farklılıklar olduğu görülse de bazı noktalarda da benzeştikleri göze çarpmaktadır4.
Geçici hukuki koruma tedbirleri konusu da hakemler ve hakimler tarafından yapılan yargılamada benzer olarak var olan bir kavram olarak karşımıza çıkmaktadır5 . Geçici hukuki koruma tedbirleri, belli başlı şartların oluştuğu durumlarda dava sonucunda verilecek olan kararın beklenilmesinin hak kayıplarına yol açacağı durumlarda veya halihazırda devam eden zararın boyutlarının giderek artacak olması durumlarında; dava sonu beklenilmeden, dava devam ederken ya da dava henüz açılmamışken alınması gereken birtakım önlemlerin olduğu durumlarda karşımıza çıkan bir kavramdır6. Bu aşamada alınabilecek bir geçici koruma tedbiri kararı ileride doğması muhtemel büyük bir zarar karşısında önemli bir koruyuculuk görevi görmektedir. Çünkü söz konusu kararlar günümüz dünyasında gündemde olan uluslararası yargılamalar ve ticari hayattaki büyük ilişkileri konu alan davalar kapsamında verilmektedir.
Verilen kararların ve kararlara konu olan olayların boyutları göz önüne alındığında taraflar açısından meydana gelen doğrudan zararların dışında fer’i olarak meydana gelme ihtimali olan birçok olumsuzluğun da geçici koruma tedbirleri ile önlenebileceği görülmektedir. Bu tanımıyla bakıldığında yargılama sonucunda elde edilmesi planlanan nihai karar ile yargılama sırasında veyahut yargılamaya henüz başlanılmadan önce verilen geçici hukuki koruma tedbiri kararları elde edilmesi planlanan hak açısından bir bütünlük arz etmektedir7.
Yargılama sonucunda, yargılamayı yapmakta olan mahkeme ya da hakem/heyeti fark etmeksizin elde edilmesi planlanan nihai karara kesin hukuki koruma denilebilirse eğer yargılama başlamadan önce ya da yargılama devam ederken yargılama sonucunda verilecek olan kararı koruma altına almak maksadıyla verilecek kararlara da geçici hukuki koruma denilebilir8.
Geçici hukuki koruma tedbirleri hukukumuz kapsamında incelendiğinde tahkim
yargılamasında ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz, medenî usul hukukunda delil tespiti, icra hukukunda ihtiyati haciz, idari yargılamada yürütmenin durdurulması olarak da karşımıza çıkmaktadır9. Bununla birlikte geçici hukuki koruma tedbirlerine ulusal mahkeme yargılamaları dışında uluslararası çapta yargılama yapan Uluslararası Adalet Divanı gibi mahkemelerde de başvurulmaktadır10.
Günümüzde giderek artan bir talebi olan tahkim yargılaması açısından da geçici koruma tedbirlerine başvurulduğu görülmektedir. Geçici koruma tedbirlerinin iç hukuklarda düzenlenmesinin yanında iç hukuklarda görülmekte olan tahkim uyuşmazlıklarında ve uluslararası boyutta hizmet veren tahkim kurumlarının11 kurallarında da geçici koruma tedbirlerine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı görülmektedir.
Daha eski zamanlarda yapılan hakem yargılamalarında hakemlerin hakimler gibi
yetkilerinin olmadığı özellikle hakem yargılamasını yapan şahıslar devletin verdiği yetkiye dayanarak genel mahkemelerde yargılama yapan hakimler gibi geçici koruma tedbirleri alamayacağına ilişkin görüşler çoğunluktaydı12. Günümüzde gelinen noktada ise ulusal ve uluslararası hukuklarda yer alan düzenlemelere bakıldığında birçok konuda olduğu gibi geçici koruma tedbirine karar verme konusunda da hakemlerin eskiye nazaran daha geniş yetkilerinin olduğu açıkça görülmektedir13. Örnek olarak hukukumuzda geçici hukuki koruma tedbirlerine
ilişkin düzenlemeler yukarıda da bahsedildiği üzere birçok alanda var olmasına karşılık kanun koyucunun geçici koruma tedbirleri açısından yapmış olduğu düzenlemelerde genel mahkemelerin yetkisini tahkim yargılamalarını etkilemeyecek şekilde düzenlemeye yönelik bir tutum sergilediği görülmektedir. Kısacası hakem tarafından yapılacak yargılamada uygulanacak geçici koruma tedbirleri karşısında genel mahkemelerin etki ve tesir alanları olabildiğince azaltılmaya çalışılmıştır14.
Hakemler ve hakimler arasında yer alan bu yetki meselesi değerlendirilirken tarihsel süreçte ortaya çıkan Imperium ve Jurisdictio15 kavramlarının ele alınması gerekmektedir. Yetki açısından yaşanan karmaşanın temelini bu kavramlar üzerinden açıklamak için “hakemler de tıpkı hakimler gibi jurisdictio’ya sahiptiler ancak, hakimlerden farklı olarak imperium’ları
yoktur” denilmektedir16. Tarihsel kökenleri Roma Hukukuna kadar giden bu kavramların anlamları ve bu kavramların anlaşılabilmesi için yapılan açıklamalar bize geçici koruma tedbirlerinde hakemlerin yetkisine ilişkin açıklamalarda bulunmanın yanı sıra hakemler tarafından verilebilecek tedbir çeşitleri ve bu tedbirleri ulusal ve uluslararası boyutta geçerliliği ile icrası konularında da açıklamalar getirecektir17.
B. Imperium ve Jurisdictio Kavramları
Imperium kavramı tek ya da tam bir anlamı olmayan bir kavram olarak karşımıza
çıkmaktadır ve köken olarak Latince olan bu kavramın diğer dünya dilleri açısından yapılabilmiş bir tanımı bulunmamaktadır18. Köken olarak incelendiğinde Latince imperare’den türetilmiş olan kavram Balkar tarafından “hükmetmek, buyurmak”19 olarak tanımlanmaktadır.
Kavramın etimolojik kökenine ve tarih içerisindeki kullanım şekillerine bakıldığında tek bir kavram olmanın ötesinde “güç”, “yaptırım”, “emir verme” kavramlarını da içinde barındırdığı görülmektedir20. Imperium kavramının içerdiği diğer kavramlar ele alındığında ise hakemler ve hakimler arasında yaşanan yetki probleminin dayandığı temel nokta gün yüzüne çıkmaktadır.
Günümüz hukuk sistemlerinde yer alan devlet bir şahıs ya da kurum olmanın
ötesindedir. Meşruiyetini sahip olduğu yetkilerden alan devlet sahip olduğu organlar aracılığıyla yetkilerini kullanmaktadır. Devlet tekelinde olan yargılama yetkisi ise devlet tarafından uygulanmak üzere mahkemelere devredilmiştir ve bu yetki de karşımıza hakimlerin imperumu olarak çıkmaktadır21.
Jurisdictio kavramı ise yasa koyucu tarafından düzenlenmiş bir hukuk kuralının somut bir uyuşmazlıkta var olan hukuki vakıaları saptamak ve gözler önüne sermek olarak tanımlanabilir22.
Kavramların tanımlamalarına bakıldığında açıkça görüleceği üzere imperium kavramı devlet otoritesinin sahip olduğu yetkilerin birçoğunu içerisinde barındıran bir kavram iken jurisdictio kavramı mahkemelerin yapmış olduğu yargılamalar ile daha çok benzerlik göstermektedir. Bu noktada ortaya çıkan kavram karmaşasının bir nedeni de imperium kavramının çok kapsayıcı bir anlam içermesi ve bununla birlikte de adeta kendi içerisinde jurisdictio kavramını da içeriyor gibi gözükmesidir.
Jurisdictio kavramı yapıldığı tanımdan da anlaşılacağı üzere bir uyuşmazlıktaki
vakıaların tespitine yararken imperium kavramı güç ve emir verme anlamlarına da sahiptir. Buradan çıkarılacak sonuç ise hakim tarafından yapılan yargılamada bir tarafın borçlu olduğuna yönelik verilen karar bir vakıa tespitidir ve hakim tarafından verilen karar bir emir hükmü değil bir tespit hükmüdür23. Tüm bu açıklamaların ardından anlaşılacağı üzere hakemler ya da hakimler tarafından verilen kararlar ile bu kararların somut dünyadaki icraları iki farklı işlemdir ancak günümüz dünyasında algılanış biçimleri açısından aynı ve tek bir işlem olarak
değerlendirilmektedir24. Söz konusu iki farklı işlemin tek bir işlem olarak algılanmasından ötürü hakem ve hakimler arasındaki yetki problemi ortaya çıkmaktadır.
Taraf serbestisi gözetilerek meydana getirilen tahkim yargılamasının kaynağının
tarafların kendilerine vermiş olduğu yetkilerden aldığı ve taraflar arasında bulunan uyuşmazlıkları çözme konusunda devlet tarafından kendisine tanınan serbestiyi kullandığı açıkça ortadadır. Yıllar içerisindeki gelişimi ve tercih edilme sayılarına bakıldığında ise gelişen bir kurum olan tahkim yargılamasına yargılama yetkisi yani jurisdictio verip hakemlerin sahip olduğu yetkilerden ve konumuz özelinde değerlendirilen geçici hukuki koruma tedbirleri vermekten yoksun bırakmak tahkim yargılamasının doğasına aykırı düşmektedir25.
4868 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK) m.6/2’de “…Hakem veya hakem
kurulu, cebrî icra organları tarafından icrası ya da diğer resmî makamlar tarafından yerine getirilmesi gereken ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararı veremeyeceği gibi, üçüncü kişileri bağlayan ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararı da veremez26.” düzenlenmektedir. Anılan düzenlemede de görüldüğü üzere hakemlere taraflara ilişkin geçici koruma tedbiri vermenin
önlenmesinden ziyade verilen kararların icrası noktasında bir sınırlama getirilmiştir.
Kanımızca da tahkim yargılamasının uyuşmazlık çözme noktasında alternatif bir
uyuşmazlık yöntemi olarak giderek talebi artan bir kurum olması karşısında hakimlere verilen yetkiler açısından bu derece noksan bırakılması kabul edilemez ve tahkim yargılamasının doğasına uyuşmayan bir durumdur. Hakemlere uyuşmazlıkları çözme noktasında giderek daha çok yetki verilmesi ve özellikle de konumuz olan geçici hukuki koruma tedbirleri konusunda daha geniş yetkiler tanınması tahkimin uluslararası ve ticari konularda olan etkinliğini giderek
arttıracak olmasının yanında tarafların adalete erişimini kolaylaştırıcı bir rol de yükleyecektir. MTK’de yer alan ve yukarıda anılan düzenleme de bu kapsamda değerlendirildiğinde kanımızca doğru bulunmaktadır.
II. MİLLETLERARASI TAHKİMDE GEÇİCİ KORUMA TEDBİRLERİ
A. Genel Olarak
Tahkim yargılaması tarafların rızası dahilinde bir araya geldikleri ve tarafların görüş ve istekleri doğrultusunda uyuşmazlığı çözmeye yetkili hakemlerin, uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukukun seçildiği alternatif bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Taraflar kendi rızaları ile bir araya gelmiş olsalar bile bazı durumlarda genel mahkemelere başvuru ihtiyacı doğabilir. İlk akla gelen sebeplerden birisi tahkim yargılamasında verilen bir kararın ulusal hukuklar açısından etki doğurabilmesi adına başvurulması gereken tanıma ve tenfiz kurumudur²⁷. Bunun yanı sıra MTK m.5’te yer alan tahkim itirazı, m.7’de yer alan hakem seçimi ve reddi, m.15’te yer alan iptal davası açma hakkı ve m.6’da yer alan ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararları tahkim yargılamasının mahkemelerin yardımlarına ihtiyaç duyduğu noktalar olarak karşımıza çıkmaktadır.
Taraflar tahkim yargılamasının kendisine vermiş olduğu serbestiye dayanarak mahkemelerin tahkim yargılaması aşamasındaki müdahale yetkisini bir kenara bırakarak kendi iradelerine ve seçmiş oldukları hakemlere yetkiler vermiştir ancak yine de konumuz kapsamında değerlendirilen geçici koruma tedbiri kararları açısından mahkemelerin yetkisi yadsınamaz bir önem arz etmektedir²⁸.
Hukukumuz açısından bakıldığında ise HMK m.414’te ihtiyati tedbir ve delil tespiti başlığı altında iç hukuk kapsamına giren tahkim uyuşmazlıklarına ilişkin bir düzenleme yapıldığı görülmektedir. Bunun yanında MTK m.6’da ise aynı kanunun 2. Maddesine yapılan atfı gereğince²⁹ milletlerarası nitelik taşıyan tahkim uyuşmazlıkları açısından uygulanacak olan geçici koruma tedbirleri ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz başlığı altında ele alınmıştır. Anılan düzenlemelere bakıldığında tarafların kanunda yer alan düzenlemelerden farklı olarak düzenleme yapabilme imkânlarının olduğu yani söz konusu düzenlemelerin nispi emredici nitelikte düzenlemeler olduğu görülmektedir³⁰.
Çalışmanın ilerleyen bölümlerinde geçici hukuki koruma tedbiri kavramı MTK’de yer alan düzenleme kapsamında ele alınacaktır ve anılan kanunda yer alan m.6 gereğince geçici hukuki koruma tedbiri kavramı yerine ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kavramları kullanılacaktır.
B. Hakemlerin İhtiyati Tedbir Verme Yetkisi
1. Genel Bakış
Tahkim yargılaması sırasında hakemler tarafından geçici hukuki koruma kararı verilip verilemeyeceğine ilişkin tartışmanın günümüzde yerini hakemlerin hangi geçici hukuki koruma kararlarını verme yetkisinin olduğuna evrildiğinin tarihsel süreci yazımızın önceki kısımlarında ele alınmıştır. Diğer bir deyişle günümüzde artık hakemlerin de geçici hukuki koruma kararı verebileceği kabul görmektedir³¹.
Hakemlerin verebileceği ihtiyati tedbir kararlarının temelinde ise tarafların kendi aralarında imzaladıkları tahkim sözleşmesi, tarafların aralarında çıkma ihtimali olan uyuşmazlık hakkında uygulanmak üzere seçtikleri tahkim düzenlemeleri ve kanunlar yer almaktadır³². Bu anlamda bakıldığında tahkim yargılamasının muhteviyatı gereği hakemlere bahsedilen ihtiyati tedbir kararı verme yetkisinin ilk dayanağı olarak karşımıza tahkim sözleşmesi çıkmaktadır. Bu yetki emredici nitelikte bir düzenleme olmadığından ötürü taraflarca her zaman aksi kararlaştırılabilir³³. Diğer bir deyişle tahkim yargılaması sırasında ihtiyati tedbir yetkisini kullanmak üzere yetkili olarak tahkim yargılamasının doğası gereği ilk yetkili olarak hakemler akla gelse de taraf serbestisinin gözetildiği bu yargılama türünde taraflar isterlerse söz konusu yetkileri hakemlere vermeme tercihine de sahiptir.
Taraf iradelerine ve tarafların aralarında imzalamış oldukları tahkim sözleşmesine göre yetkilendirilmiş olan hakimler önlerine gelen bir talep konusunda ilk olarak bu ihtiyati tedbir talebi konusunda yetkili olup olmadıklarını değerlendirmelidirler³⁴. İkinci olarak ise talep edilen ihtiyati tedbir yönünden karar verilmediği durumda nihai karar verilene kadar geçecek olan sürede tedbir talebinde bulunan taraf açısından geri dönülemez bir zarar oluşma ihtimali bulunması ve tedbir talebinde bulunan tarafın sunmuş olduğu deliller ve beyanlar ışığında hakemlerin söz konusu zararın doğması ihtimaline karşı bir kanaatlerinin oluşması gerekmektedir³⁵. Burada dikkat edilmesi gereken husus uyuşmazlığın esası hakkında karar vermek konusunda yetki olan hakem kurulunun esas hakkında tam anlamıyla bir araştırma yapmadan tarafları gözeterek bir karar vermesidir. Verilecek olan ihtiyati tedbir kararı iki taraf açısından da geri dönülemez sonuçlar doğurmamalıdır ancak hakem tarafından da verilen karar nihai yargılamanın sonucuna ilişkin bir karar olmamalıdır.
Tahkim yargılamasında ihtiyati tedbir verme konusunda tahkim sözleşmesinden farklı olarak taraflarca kurumsal bir tahkim merkezinin düzenlemelerinin uygulanmasına karar verilebilir. Tarafların uyuşmazlık esası hakkında uyuşmazlığın çözümü için atıf yaptığı kurumsal tahkim merkezi kuralları içerisinde ihtiyati tedbire ilişkin bir hüküm barındırıyorsa taraflarca bu hükümlere dayanılarak tedbir verilebileceğinin de kabul edildiği anlamına gelir³⁶. Buna örnek olarak UNCITRAL Tahkim Kuralları m.26/1’de yer alan “Tahkim mahkemesi, bir tarafın talebi üzerine, geçici tedbirler alabilir” düzenlemesi gösterilebilir.
Son olarak ise hakem yargılamasının yapılacağı yer kanunlarında ihtiyati tedbir kararı verilmesi yönünde bir düzenleme olabilir. Taraflar kendi aralarında bulunan somut uyuşmazlığın esasına uygulanmak üzere bir seçim yapmış olabilirler (lex arbitri) ancak tahkim yargılamasının yapılacağı yer hukukunun emredici hükümlerinin de hesaba katılması gerekmektedir³⁸. Aksi takdirde verilecek olan hakem kararları karşısında yargılamanın yapıldığı yer mahkemelerinin kuralları arasında bir çatışma doğabilir ve taraflar açısından ortaya çıkacak böyle bir çatışma tahkim yargılamasının hızlı, güvenilir ve alternatif bir uyuşmazlık yöntemi olması özelliklerine aykırı düşecektir.
2. MTK KAPSAMINDA DEĞERLENDİRME
MTK m. 2’de “Aksi kararlaştırılmadıkça, tahkim yargılaması sırasında hakem veya hakem kurulu, taraflardan birinin istemi üzerine, ihtiyati tedbire veya ihtiyati hacze karar verebilir.” düzenlemesi yer almaktadır. Anılan düzenlemeye göre hakemlerin ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararı verebilmelerine ilişkin açık bir düzenleme olduğu görülmektedir fakat kanun bununla sınırlı kalmamaktadır. Kanunun devam eden kısmında “Hakem veya hakem kurulu, ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararı vermeyi, uygun bir güvence verilmesine bağlı kılabilir. Hakem veya hakem kurulu, cebri icra organları tarafından icrası ya da diğer resmî makamlar tarafından yerine getirilmesi gereken ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararı da veremeyeceği gibi, üçüncü kişileri bağlayan ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararı da veremez.” denilerek bazı sınırlamalara yer verilmiştir.
İlk olarak kanun koyucu tarafından ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararı verilebilmesinin hakem tarafından uygun görülecek bir tutara bağlı olarak kararlaştırılabileceği hükmedilmiştir. Burada amaç daha önce de bahsedildiği üzere uyuşmazlık hakkında nihai karar vermeden önce talep edilen ihtiyati tedbir ya da ihtiyati haciz kararları karşısında taraf eşitliğini ve adaletini koruma altına almaktır. Verilecek olan ihtiyati tedbir ya da haciz kararı bir tarafı yargılamasının sonunda telafisi ya da geri dönülmesi bir yükümlülük altına sokarsa eğer tahkim yargılamasının amacına aykırılık oluşacaktır. Bu nedenle kanun koyucu tarafından böyle bir hükme yer verilmiştir.
Düzenlemenin devam eden kısmında ise hakemlerin verebileceği kararlar açısından daha daraltıcı bir yoruma gidilerek üçüncü kişileri etkileyecek bir ihtiyati tedbir ya da ihtiyati haciz kararı verilemeyeceğinden bahsedilmektedir. Bu düzenlemenin temeline çalışmamızın önceki kısımlarında değinmiş olduğumuz imperium kavramı yer almaktadır³⁹. Kanımızca, yapılan bu düzenleme yerindedir ve taraf iradelerine göre oluşturulan bir hakem ya da hakem kurulunun sözleşmenin tarafı olmayan şahıs ya da kurumlar hakkında tahkim yargılamasının yetkisini aşan bir durum olarak değerlendirilmelidir.
Diğer bir husus ise kanun başlığında sadece ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz denilerek kanun koyucu tarafından sınırlama yoluna mı gidildiği yani hakemler tarafından verilecek kararların içerisinde delil tespitinin olamayacağı yönünde bir düzenleme mi yapılmak istenmiştir. Balkar tarafından kabul edilen görüşe göre hakemlerin vereceği kararlara ilişkin bu yönde bir sınırlama doğru değildir⁴⁰. Genel mahkemelerde yapılan yargılamalara nazaran daha geniş yetkileri bulunan hakemlerin Türk Hukuk sisteminde yer alan tedbirlerden farklı olarak bir tedbire hükmedebilmelerinin önünde bir engel bulunmamaktadır⁴¹.
Son olarak hakemlerin ihtiyati haciz kararı verip veremeyeceği hususu üzerinde durmak gerekmektedir. İhtiyati haciz doğası gereği icra organlarınca uygulanması gereken bir karardır⁴². Kanun başlığında yer alan ihtiyati haciz kavramı ile kanunda yer alan hakemlerin üçüncü kişileri etkileyecek nitelikte karar vermelerine engel olan düzenleme birbiri ile çelişmektedir. Bu nedenle tarafımızca da makul olan görüşe göre hakemler tarafından ihtiyati haciz kararı verilmesi doğru değildir⁴³.
Sonuç olarak tahkim yargılaması sırasında ve öncesinde taraf sözleşmeleri, kurumsal tahkim kurumları ve tahkim yerinin kanunlarının getirmiş olduğu düzenleme ve sınırlamalar çerçevesinde hakemlerce tedbir kararı verilmesi mümkündür. Bu kararların verilmesi tahkim yargılamasının hızlı bir yargılama imkânı sunması, uluslararası uyuşmazlıklar konusunda daha etkin çözüm yolları sağlaması, verilen kararların mahiyeti açısından gizlilik esasına bağlı kalması ve taraf iradelerine önem veren bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olması sebebiyle büyük önem arz etmektedir. Hakemler tarafından verilen tedbir kararları ise yine MTK’de m.6’da yer alan “Tahkim yargılaması öncesi veya tahkim yargılaması sırasında taraflardan birinin istemi üzerine mahkemece verilen ihtiyati tedbir ya da ihtiyati haciz kararı, hakem veya hakem kurulu kararının icra edilebilir hâle gelmesiyle ya da davanın hakem veya hakem kurulu tarafından reddedilmesi halinde kendiliğinden ortadan kalkar.” düzenlemesi gereğince sona erecektir. Diğer bir deyişle tarafların haklarını korumak adına nihai karar ile tedbir kararının bir bütünlük arz ettiği bu yargılamalarda yargılamanın sonucunda elde edilmesi ihtimal dâhilinde olan haklı talebin hak kayıpları yaşanmadan evvel mahkemece tedbirler vasıtası ile korunmasına yönelik verilen bu kararlar nihai kararın verilmesinin ardından hükümsüz hale gelecektir.
C. Mahkemelerin İhtiyati Tedbir Verme Yetkisi
Tahkim yargılamasında mahkemelerin ihtiyati tedbir kararı vermesine yönelik olarak değerlendirme yapılabilmesi için her konu özelinde, yetkili olduğu düşünülen ulusal hukukta yer alan düzenlemeler incelenmelidir. Türk hukuku açısından değerlendirme yapılacak olursa eğer hem milletlerarası nitelik taşıyan tahkim uyuşmazlıklarına uygulanacak kanun olan MTK’de hem de iç hukukta yer alan tahkim uyuşmazlıklarına uygulanacak kanun olan HMK’de konuya ilişkin düzenlemeler ayrı ayrı yer almaktadır.
Yukarıda ayrıntılı olarak değinildiği üzere MTK m.6’da tarafların isteği üzerine üçüncü şahıslara karşı bağlayıcı olmayacak şekilde ve hakemlerin uygun göreceği bir teminat tutarı karşılığında hakemler tarafından ihtiyati tedbir kararı verilebileceği düzenlenmiştir.
Anılan düzenlemeye bakıldığında ulusal mahkemelerin aksine birden fazla sınırlama unsuru içerdiği görülmektedir. Bu sınırlamalardan en önemlisi hakem heyeti tarafından verilen ihtiyati tedbir kararının üçüncü kişileri bağlayıcı nitelikte ya da icrai nitelikte olamayacağıdır. Hakem yargılamasının aksine genel mahkemeler tarafından verilen ihtiyati tedbir kararları kanun koyucunun genel mahkemelere devretmiş olduğu yetkilerden ötürü böyle bir sınırlamaya tabi değildir. Diğer bir deyişle genel mahkeme yargılaması sırasında verilen ihtiyati tedbir kararları hem üçüncü kişilere karşı uygulanabilecek nitelikte kararlar olacak hem de icrai nitelik taşıyacaktır⁴⁴. Bu sebeple gerekli görüldüğü durumlarda taraflarca tahkim yargılamasına başvurulması yönünde bir düzenleme yapılmış olsa dahi genel mahkemelerin yardımına başvurulabilecektir.
Belirtmek gerekir ki MTK m.6’da “Taraflardan biri, hakem veya hakem kurulunun verdiği ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararını yerine getirmezse; karşı taraf, ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararı verilmesi istemiyle yetkili mahkemenin yardımını isteyebilir. Yetkili mahkeme gerekirse başka bir mahkemeyi istinabe edebilir.” düzenlemesi bulunmaktadır. Anılan düzenlemenin lafzından anlaşılacağı üzere tarafların kendilerine verilen bir serbestiye dayanarak seçmiş oldukları tahkim yargılaması usulüne uymama imkanları bulunmaktadır ve bu durum karşısında yukarıda da değinildiği üzere icrai yetkisi olmayan ve üçüncü şahısları etkileyecek şekilde ihtiyati tedbir kararları vermeye yetkili olmayan hakem ya da hakem kurullarının taraf adaletinin sağlanması hususunda yetersiz kalabileceği ihtimali ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle de taraflar açısından gecikmesinde sakınca olacak durumlar açısından tahkim yargılaması yerine mahkemelerin yardımına başvurulması makul bir seçenek olarak varlığını sürdürmektedir.
Tarafların tahkim yargılaması sırasında böyle bir usule başvurabilecekleri gibi yargılama henüz başlamadan da olası bir hak kaybı yaşanmasının önüne geçmek adına ihtiyati tedbire başvurma ihtiyacı hasıl olabilir. Böylesi bir durumda da tarafların aralarında düzenlemiş oldukları tahkim sözleşmesinin şartları gereği hakem ya da hakem kurulu henüz belirli değilken olacak bir uyuşmazlık için bir belirleme yapılmamış olabilir ya da bir belirleme yapılacak olması taraflar açısından geri dönülemez hak kayıplarına yol açacak olabilir. Söz konusu bahsedilen durum oluştuğunda da taraflar genel mahkemelerin yardımına ihtiyaç duyabilirler⁴⁵.
Yukarıda bahsedilen bütün durumların oluşması açısından MTK m.6/1’de yer alan “Taraflardan birinin, tahkim yargılamasından önce veya tahkim yargılaması sırasında mahkemeden ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz istemesi ve mahkemenin böyle bir tedbire veya hacze karar vermesi, tahkim anlaşmasına aykırılık teşkil etmez.” düzenleme söz konusu durumlarda tahkim yargılamasını tercih etmiş tarafların genel mahkemelerin yardımına başvurmasının tahkim anlaşması açısından bir problem teşkil etmeyeceğini açıkça ortaya koymuştur.
Bu düzenlemelerin dışında MTK m.1/3’te yer alan “Bu Kanunun 5 ve 6 ncı madde hükümleri, tahkim yerinin Türkiye dışında belirlendiği durumlarda da uygulanır.” düzenlemesine değinmek gerekmektedir. MTK kapsam itibari ile MTK m.2’de yer alan yabancılık unsurlarından birisini taşıyan; tahkim yeri olarak Türkiye’nin ya da tahkimin esasına uygulanacak hukuk olarak MTK’nin kararlaştırıldığı durumlar açısından uygulanması gereken bir kanundur. Kanun koyucu anılan maddede özellikle detaya girerek tahkim yerinin Türkiye olmadığı uyuşmazlıklar açısından da 6. Maddeye atıf yaparak ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz açısından düzenleme yapmıştır.
Bu düzenleme açısından öğretide MTK m.6’nın sadece MTK’nin uygulama alanı bulduğu tahkim yargılamalarında uygulanması gerektiğine ilişkin görüşler de bulunmaktadır⁴⁶. Anılan düzenlemeler sonucunda görüleceği üzere taraf serbestisine hâkim olduğu tahkim yargılamasının doğası gereği barındırdığı sınırlamalardan ve kanunlarda bulunan sınırlamalardan ötürü bazı durumlarda genel mahkemelerin yardımına başvurulabilmektedir. İhtiyati tedbir ve ihtiyati haciz de tahkim yargılamasının genel mahkemelerin yardımına ihtiyaç duyan bir alan olarak karşımıza çıkmaktadır. Çalışmamız kapsamında incelemiş olduğumuz MTK’de yer alan düzenlemelerden anlaşılacağı üzere kanun koyucumuz bu konuda mahkemelere geniş bir serbesti tanımıştır. Tahkim yargılamasının her aşamasında ve hatta tahkim yeri olarak Türkiye seçilmediği durumlarda dahi ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz için Türk mahkemelerine başvurulabileceğini ve bunun tahkim sözleşmesine aykırılık teşkil etmeyeceğini düzenlemiştir.
SONUÇ
Tahkim yargılaması, tarafların iradelerine dayalı, ulusal yargılamalara alternatif bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Tahkim, özellikle uluslararası ve ticari uyuşmazlıklar alanında tercih edilmekte ve zaman içerisinde giderek daha çok tercih edilir bir hale gelmiştir. Ancak tahkim yargılamasının taraflara sağlamış olduğu avantajların yanında belirli durumlarda mahkemelerin yardımına ihtiyaç duyulabilmektedir. Bu ihtiyaç, özellikle geçici hukuki koruma tedbirleri alanında ortaya çıkar.
Geçici hukuki koruma tedbirleri, dava sonunda elde edilmesi planlanan nihai kararın uygulanabilirliğini sağlamak ve hak kayıplarının önüne geçmek amacıyla yargılama sırasında ya da öncesinde alınan önlemlerdir. Tahkim yargılamasında, hakemlerin geçici tedbir kararı verebilme yetkisi, taraflar arasındaki tahkim sözleşmesi, tahkim yerinin kanunları veya uygulanması kararlaştırılan kurumsal tahkim kuralları çerçevesinde belirlenir. Hakemlerin böyle bir yetkisinin olup olmadığı yönündeki geçmiş tartışmaların aksine günümüzde ulusal ve uluslararası düzenlemelerle bu yetkiye sahip olması gerektiği ve diğer birçok konuda da yetki sahibi olmaları gerektiği kabul edilmiştir.
Türkiye’de, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu, hakemlerin geçici tedbir kararı verebilmesine ilişkin açık düzenlemeler içermektedir. Bununla birlikte hakem kararlarının üçüncü kişilere etkili olmaması ve icrai nitelik taşımaması gibi sınırlamalar da anılan düzenlemelerde yer almaktadır. Bu durumlarda, tarafların mahkemelerin yardımlarına ihtiyaçları söz konusu olmaktadır. MTK m.6 uyarınca, tahkim sürecinde ya da öncesinde, mahkemelerden ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz talep edilmesinin taraflar arasında düzenlenmiş olan tahkim anlaşmasına aykırılık oluşturmayacağı düzenlenmiştir. Ayrıca, tahkim yerinin Türkiye olarak kararlaştırılmadığı durumlarda dahi Türk mahkemelerinin ihtiyati tedbir yönünde kararlar verebileceği düzenlenmiştir.
Sonuç olarak, geçici hukuki koruma tedbirleri tahkim yargılamasını doğası gereği hakemlere de devredilmiş bir yetki olarak karşımıza çıkmasına karşılık ulusal mahkemelerin konu özelindeki yetkileri de hakem ya da hakem kurullarının kanunlar tarafından sınırlandırıldığı noktalarda tahkim yargılamasına yardım etmek maksadıyla sınırlı da olsa bir yetki olarak uygulanmaya devam etmektedir. Hakem ya da hakem kurullarının yetkilerine ek olarak ulusal mahkemelerinin söz konusu alandaki etkinliğini devam etmesi tahkim yargılamasının hızlı ve alternatif bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak etkinliğini arttırmakta ve iki kurum arasındaki oluşan denge bir bütün haline gelerek taraflar açısından adaletin tesisine hizmet etmektedir. Türkiye’deki düzenlemeler, özellikle MTK kapsamında bulunan kurallar tahkimin nihai amacını desteklerken, mahkemelerin gerektiğinde devreye girmesiyle tahkim süreçlerini daha etkili bir hale getirmektedir. Bu durum, tahkim yargılamasının ticari ve uluslararası uyuşmazlıklarda tercih edilebilir ve doğru bir usul olduğu yönündeki izlenimlere önemli katkılar sağlamaktadır.
